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请不请物业公司 谁说了算
《物权法》起草人之一、全国人大常委会法工委民法室专家杜涛长沙炮轰“霸王物业”
现在，很多开发商在与购房者签订商品房销售合同时，就在里面安插了一条：物业归开发商(建设单位)指定的物业公司管理。这是典型的霸王条款，这相当于：我把这张桌子卖给你，你这张桌子的管理权还归我，每月还要向我交物业管理费。关于这条，《物权法》第八十条作出了硬性规定：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以托物业服务企业或其它管理人管理；对建设单位聘请的物业企业或者其它管理人，业主有权依法更换。 ——杜涛解读
近日，省建设厅《物权法》学习研讨会在长沙举行，邀请《物权法》起草人之一、全国人大常委会法制工作委员会民法室处长杜涛，建设部住宅与房地产业司处长杨佳燕对《物权法》内容、起草审议过程及施行后要注意的问题进行解读，来自全省14个市州的房管局负责人听得聚精会神。
省人大法工委副主任王汉连、环资委办公室胡安平出席研讨会并感赞省建设厅举行第一个《物权法》学习研讨会：“没想到省建设厅动作这么快！”
为什么取名《物权法》
如果取名“财产权法”，内容就广得多，不仅包括物权，还包括债权、知识产权等。债权主要是合同法去规范，知识产权主要是商标法、专利法和著作权法去规范；如果取名“财产所有权法”，内涵就窄，物权不仅包括所有权，还包括用益物权和担保权。
记者：杜处长，谢谢你在作一个下午的报告后还来接受我们的采访。从你的讲课来看，《物权法》体现了既保物权，又保护人权，有一种向弱势群体倾斜的倾向。那么，在审议上为什么这么曲折？
杜涛：《物权法》起草、审议、通过，我都没想到这么艰难！1993年起草，2002年12月，九届全国人大常委会对草案进行了初次审议，今年3月16日，十届全国人大第五次会议审议通过，前前后后审议了6次。正因为它是一部关于物权的民事基本法律，社会关注度非常高，各界争论非常激烈，所以，起草、审议时间才那么长，那么慎重。
记者：尽管如此，审议通过并将于今年10月1日施行的《物权法》草案，依然有自己的看法。
杜涛：一些房管局负责人提的一个问题：第21条二款说，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。我多次和建设部去协商，他们说要去掉，但后来审议代表们都要这样写，因为登记机构相对登记人是强势的，法律应该保护弱势的；再说，后面还有一句，登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。
《物权法》审议通过后，建设部的同志跟我抱怨：“早就跟你们说了还这样写！”
记者：从这个例子看，《物权法》也引来各方利益的争夺。那么，这是不是就是为人们利益鉴定而出台的？
杜涛：准确地，是为了维护物权归属。《物权法》第一条讲得很清楚，为了维护国家基本经济制度，维护物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。
十六届六中全会讲了一句话：社会体制发生显著变化，思想观念多变等。人们有房了，有车了，有企业了，全社会都开始关注物权。这么多年来，我们国家关于物权的保护比车要弱。计划经济年代，最值钱的东西就是一台自行车，一块手表。物权法出名也就不那么迫切。
房子不记入登记簿就没有物权
以前，我国不动产登记很不规范，因为以前把它作一种行政管理手段，意图彻底改变物权登记不规范还需要一段时间。今年，全国人大常委会还将启动《不动产登记法》的起草。
记者：前段时间，我看到一篇报道。北京一户主瞒着他妻子卖给了另一对夫妇，妻子是没有房屋产权登记的，发现房子被卖后，告到法院要卖者归还房子，结果法院判她败诉，只要求他老公分一半卖房钱给她。最后，两人离了婚。
杜涛：我看到了同是北京的另一个同样案子，结果是法院判转让合同无效，因为妻子和她老公同是产权登记人。而前一个案子，法院为什么要这么判，因为哪个人的妻子不是产权登记人，法律不予以保护，法院按照合同法判转让合同有效，因为要减少市场交易的成本。
一正一反，两个例子，说明产权登记的作用。
记者：《物权法》关于“不动产登记”一节有14条2页长。为什么这么安排？
杜涛：以前，我国不动产登记很不规范，因为以前把它作一种行政管理手段，意图彻底改变物权登记不规范还需要一段时间。今年，全国人大常委会还将启动《不动产登记法》的起草。
在第3次审议，关于登记机构有6、7个部门在争。房管部门讲原来一直是他们在做这项工作；国土资源部门讲他们管地，没有地什么都无法搞；建设部门讲这应该归他们管……
记者：登记机构到底是一个什么样的机构，全国的情况是一个什么样的情况？
杜涛：根据我们的调查，全国的情况各不一样，有的是国土资源部门在登记，有的地方是房管部门在作这项工作。从现行有关法律、法规来看，不动产登记主要由不动产所在地的县级以上政府的相关不动产管理部门负责。涉及的主要部门有：土地管理、房管、农业主管、林业主管、海洋行政主管、地矿主管部门。
这里我着重介绍一下房屋。城市房地产管理法规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级政府土地管理部门申请土地作用权变更登记。
记者：《物权法》中关于预告登记制度有具体规定，现在有的地方也是这样在做。那么预告登记制度是基于什么样的考虑。
杜涛：前几天，我到建设部，部里也正在修改原来的登记制度，我们有一个共同登记制度现在就应该往《物权法》靠。买房应当提交一个申请，以预售合同可作登记，但合同不受物权登记的影响。
预告登记是德国中世纪创立的制度，为保护全国的转让或者废止一块地上的物权的请求权，或者土地上负担的物权请求权或者这些物权的内容或其顺位的请求，可以在土地登记中将其纳入预告登记。它的作用是限制房地产开发商等债务人处分其权利，即确定的“预告登记”后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，以保障债权人将来实现其特权。
记者：怎样避免“一房二卖”现象？
杜涛：老百姓购买预售的住房，它涉及公民的基本生存权利，所以法律上承认买受人获得指定房屋的权利有特殊保护的必要。但是，因为购房人在与开发商订立预售合同后，只享有合同法上的请求权，该项权利没有排他的效力，所以购房人无法防止开发商将房屋以更高的价格出卖给他人即“一房二卖”这种情况的发生，而只能在这种情况发生时主张开发商违约要求损害赔偿，而无法获得指定的房屋。
在建立了预告登记制度的情况下，购房人如果将他的这一请求权进行预告登记，因为预告登记具体规定有物权的排他效力，所以开发商违背预告登记内容的处分行为就不能发生法律效力。
这些处分行为既包括一房二卖，也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。这样，购房者将来肯定能够获得约定买卖的房屋。因此，预告登记对解决类似商品房预售中一房二卖等一些敏感的社会问题有着特殊的作用。
记者：你在讲课中也提到一个“不动产登记簿”，那么《物权法》为何要这样规定，不动物产权的设定、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。
杜涛：不动产登记簿是法律规定的不动产物权登记机构管理的不动产物权登记档案。一般认为，根据物权公示原则的要求，不动产登记簿应当具有这样一些特征：一是统一性，一个登记区域内的不动产登记簿只能有一个，这样该区域内的不动产物权变动的各种情况才能准确地得到反映，物权交易的秩序才能良好建立；二是权威性，不动产登记簿是国家的行为担保，并依法为不动产物权变动的可信性提供保障；三是持久性，不动产登记簿将由登记机构长期保存，以便于当事人和利害关系人的利益获得长期的保障；四是公开性，不动产登记簿不应是秘密档案，登记机构不但应当允许权利人和利害关系人查阅复制，而且还要为他们的查阅复制提供便利。
业主有权不请物业公司
根据《物权法》，业主是可以自行管理建筑物及其附属的，可以不请物业公司。当然，这并不是单个业主就可以这样做，因为第76条又有规定，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，可选聘和解聘物业企业或其它管理人。
记者：杜处长，《物权法》第6章“业主的建筑物区的所有权”是老百姓非常关注的。象第70条专例“对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，它的立法背景是什么？
杜涛：二次世界大战后，不少国家发生了严重的住宅危机，为解决广大市民的居住条件，各国政府纷纷兴建高层或者多层建筑物，由此产生一栋建筑物存在多个所有权人的情形。对此，各国相继制定建筑物区分所有权的法律或者修改民法典以调整不同所有权人之间的关系。
这里，要着重讲其中的共同管理权。根据《物权法》，业主是可以自行管理建筑物及其附属的，可以不请物业公司。当然，这并不是单个业主就可以这样做，因为第76条又有规定，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，可选聘和解聘物业企业或其它管理人。另外，一个课题值得关注，我们到全国去调查发现，为业主自行管理的小管理也不太好。
记者：第72条也讲了，业主对共有部分不得以放弃权利不履行义务。
杜涛：现实中，关于业主对建筑物有部分以外的共有部分，是否仅享有权利，不承担义务；业主是否可以放弃对共有部分的权利为由，不履行义务；业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利是否一并转让等问题，看法不一。
本条明确规定业主对专有部分以外的共有部分既享有权利，又承担义务。这一权利义务包括两部分内容。一是业主对专有部分以外的共有部分享有共有权，二是业主对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利。
记者：现在，关于车库、车位的争议很大。
杜涛：业主的建筑物区分所有权中，争议较大的是车位、车库的所有权归属问题。这个问题涉及广大业主的切身利益社会普遍关注。在征求意见过程中，主要有二种意见：一种意见认为，车位、车库应当归业主共有。另一种意见认为，车位、车库的归属，业主与开发商有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明确的，属于业主共有。
经对我国房地产市场的实际做法和存在的问题进行调查研究，并借鉴国外的通常做法，立法部门认为，属于业主共有的财产，应是那些不可分割、不宜也不可能归任何业主专有的财产，如电梯等公用设施、绿地等公用场所。
从房地产市场的情况看，一般来说，专门用来停放汽车的车库、车位的归属，是由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定归业主专有或者专用的。这样，既容易操作，也可以避免纠纷。如果规定车库、车位归业主共有，由于车库、车位和住宅的比例不同、业主之间共有很难操作。
记者：第76条第三款中的管理规定，是不是就是现在的业主公约？
杜涛：是。它是业主自我管理、自我约束、自我规范的规则约定，由整体业主共同制定与修改。
记者：现在，关于维修基金的争论很多。长沙市现在通行的作法是：开发，再转交给房管局，中间的扣留、挪用出现了很多问题。
杜涛：全国这种情况很普遍，但《物权法》没有这方面的说明，各地可自行想办法，根治这一顽症。
关于维修基金的用途，本条规定主要用于业主专有部分以外的共用部分的维修，例如电梯、水箱等的维修。至于业主专有部分以外的哪些部分为共有部分，哪些设施为建筑物的附属设施，要根据每一栋建筑物、每一个建筑区划的不同情况具体分析。
建设部和财政部联合印发的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》规定，共用部位，是指住房主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等)，户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。共用设施设备，是指住宅小区或单幢住房内，建设费用已分摊进入住房销售价格的共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路照明、锅炉、暖气线路、煤气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。
为便于业主及时了解建筑物及其附属设施维修奖金的筹集情况，依法监督维修资金的使用，本条明确规定，维修基金的筹集、使用情况应当予以公布。
记者：非常感谢您为我们的读者解读《物权法》。
杜涛：不用谢，作为一个制法参与者，宣传法律也是份内之事。 |
